כללים קוגנטיים בדיני חוזים : תיאוריה, דין וממצאים אמפיריים Mandatory Rules in Contract Law: Theory, Law, and Empirical Findings

תקציר בעברית: ספרות תיאורטית עשירה עוסקת בעיצוב של כללים דיספוזיטיביים, חובות גילוי והנדים, אך מעט תשומת לב הוקדשה עד היום לשאלות הכרוכות בעיצוב של כללים קוגנטיים. כדי למלא פער זה, המאמר מסכם תחילה את הטיעונים המרכזיים בעד ונגד שימוש בכללים קוגנטיים ביחסי ספק–לקוח וסוקר את השימוש הנרחב בהם במשפט הישראלי. לאחר מכן, המאמר מנתח באורח שיטתי עשר בחירות הכרוכות בעיצובם של כללים קוגנטיים. אלה כוללות את זהותו של המוסד המתאים לקביעת כללים כאלה, הבחירה בין כללים לסטנדרטים והיקף התחולה הראוי של הנורמות. שאלות נוספות הן עד כמה ראוי לאפשר למתקשרים לסטות מהכלל הקוגנטי, והאם ראוי לשלול כל סטייה שהיא מההסדר הקוגנטי או שמא רק סטיות לרעתו של אחד הצדדים. עוד בוחן המאמר אם ראוי להסתפק בקביעת ההסדר שיחול באורח קוגנטי או שמא מוטב להתערב גם בניסוח החוזה (כלומר, לאסור על הכללת תניות כלשהן בחוזה או לדרוש שנוסח כלשהו ייכלל בחוזה). שאלות נלוות מתעוררות לגבי התוצאות של אי-קיום כללים בדבר ניסוח החוזה ולגבי הבחירה בין מסגור חיובי ושלילי של הכללים. לבסוף, המאמר דן בשתי שאלות הקשורות לתוצאות החוזיות של הסטייה מהכלל הקוגנטי: מהו ההסדר שיחול במקום התניה שתוקפה נשלל בשל היותה מנוגדת לכלל הקוגנטי וכיצד ישפיע היעדר התוקף של תניה חוזית על יתרת החוזה. הדיון כולל ממצאים של מחקרים אמפיריים שעסקו בשאלות אלה.הניתוח המוצע מלמד שאין מדובר בבחירה דיכוטומית בין שימוש בכללים קוגנטיים לבין הימנעות משימוש בהם, אלא בקשת רחבה מאוד של דרכים לעצב כללים שהם קוגנטיים במידה זו או אחרת. לפיכך, ליבון השאלות בדבר אופן העיצוב של כללים קוגנטיים שופך אור חדש גם על השאלה אם בכלל להשתמש בהם